Ainda não protege o seu trabalho fotográfico?

Ainda não protege o seu trabalho fotográfico? Pense outra vez.([1])([2])

Mário Serra Pereira ([3])

A história conta-se em poucas palavras e acaba por ser um lugar comum ([4]).

O fotógrafo foi convidado para fazer a cobertura fotográfica do casamento de um velho amigo. Acertadas as condições e porque a lei não exige a forma escrita, apertaram as mãos e o acordo ficou selado. O fotógrafo teve, ainda assim, o cuidado de especificar perante os noivos que os direitos de autor pelo trabalho realizado seriam seus, sem prejuízo das entregas que foram combinadas (em suporte de papel e eletrónico). Por seu lado, os noivos apenas lhe pediram que realizasse um trabalho que pudesse ser recordado mais tarde com uma nota artística, sem prejuízo de serem feitas as fotografias habituais com os convidados e nos momentos chave do evento.

Após a primeira triagem, o fotógrafo disponibilizou miniaturas não editadas ([5]) do trabalho aos noivos. Felizes com o momento e o trabalho, com autorização do fotógrafo, os noivos colocaram 3 fotos na sua página do Facebook. As fotos estavam visíveis para qualquer utilizador, mesmo não registado na rede social e não continham qualquer menção ao seu autor.

Atendendo ao enquadramento social dos noivos, duas revistas do jet set e um canal de televisão por cabo (num programa igualmente dedicado às questões da vida social nacional), usaram as fotos em causa em publicações e num programa com a duração de cerca de 10 minutos.

O fotógrafo sentiu-se lesado pelo uso do seu trabalho sem consentimento e sem qualquer compensação, no rx tendo entrado em diálogo com os prevaricadores. Uma das revistas não respondeu às sucessivas comunicações que lhe foram dirigidas. A outra e o canal de televisão usaram os mesmos argumentos:

  • Está na internet é grátis.
  • O trabalho não está identificado nem é artístico.
  • Foi feita a menção “D.R.” (direitos reservados), salvaguardando o facto de o trabalho pertencer a alguém não identificado.

Ciente dos seus direitos, mas consciente dos custos da justiça em Portugal ([6]) e atento o valor do trabalho usado ([7]), o fotógrafo optou por apresentar queixa-crime. Esta solução implicaria, em teoria, a penalização criminal dos infratores e a satisfação moral daí resultante seria compensação suficiente, com a vantagem de não acarretar quaisquer custos para si ([8]).

Porém, também aqui não teve sorte. Já veremos porquê.

A Fotografia foi uma espécie de “parente pobre” da Arte em Portugal até 1997 – pelo menos face ao Código dos Direitos de Autor e Direitos Conexos. A partir dessa data passou a gozar de proteção idêntica à das restantes manifestações artísticas – nomeadamente no tempo, 70 anos após a morte do criador intelectual ([9]). Esta alteração decorreu da transposição para o direito português de uma Diretiva da União Europeia ([10]), onde se dispõe que as fotografias que constituam originais no sentido de serem criações intelectuais próprias do seu autor serão protegidas, não se aplicando nenhum outro critério para determinar o seu direito à proteção ([11]).

Com o atingir da “maioridade da fotografia”, abriu-se caminho a uma “nova escola” do Direito de Autor por oposição à “velha escola” que via a Fotografia como um mero registo, uma reprodução mecânica da realidade, no qual a atividade do fotógrafo era pouco mais do que a de um executor e em que a fotografia artística era apenas aquela que inovava perante tudo o que já se tinha feito antes e se traduzia numa mais-valia única para a sociedade – em suma, os trabalhos grandiosos, disponíveis em museus e coleções particulares de renome.

As alterações legais introduzidas em 1997 deram ainda particular relevo à fotografia como forma de arte com peculiaridades apenas comparáveis às dos programas de computador e bases de dados ([12]).

Para que uma fotografia goze de proteção face ao Direito de Autor, estabelece o Código que “é necessário que pela escolha do seu objeto ou pelas condições da sua execução possa considerar-se como criação artística pessoal do seu autor” e salienta que “não se aplica o disposto nesta secção às fotografias de escritos, de documentos, de papéis de negócios, de desenhos técnicos e de coisas semelhantes”. Para esta caracterização é absolutamente necessário caracterizar em concreto os conceitos de fotografia artística ([13]) e de mero registo ([14]).

Porém, a passagem desta proteção da lei à prática não foi imediata. Veja-se o caso acima referido, em que o processo foi arquivado pelo Ministério Público.

No caso em apreço, o fotógrafo fez prova, apresentou testemunha ([15]) e fez menção de juntar outros elementos caso viesse a ser solicitado, da autoria das fotos utilizadas; da qualificação das fotos como artísticas e protegidas por direitos de autor ([16]); e ainda da apropriação e utilização indevida e de má-fé por parte dos prevaricadores. No entanto, não foi ouvido nem a sua testemunha foi convocada a prestar quaisquer esclarecimentos.

O despacho de arquivamento limitou-se a qualificar as fotos como mero registo, entendendo que a fotografia de casamento não pode ser artística. Apresentou esta conclusão sem fazer qualquer apreciação estética sobre as fotos em concreto nem proceder à distinção entre mero registo e (pequena) obra de arte.

Foi ainda desvalorizada a apropriação do trabalho pela ausência de nome na obra (por ex. com marca de água). Note-se que, segundo indicado na queixa, as fotos não continham a menção do nome do autor por se tratar de provas de baixa resolução, facultadas transitoriamente aos noivos, que ainda não eram a arte final. Assinale-se ainda que o uso de provas em vez de arte final é ainda mais gravoso para qualquer autor pelo facto de apresentar publicamente um trabalho que pode nem vir a ser divulgado e de menor valia estética, em lugar de um trabalho aprimorado em arte final.

Num plano diferente, o despacho de arquivamento considera o Facebook como “fonte aberta”. Esta leitura é errada – o Facebook não é uma “fonte aberta”, gozando os trabalhos ali expostos de igual proteção em matéria de direitos de autor ([17]). Trata-se de uma convicção generalizada mas que carece em absoluto de fundamento, seja quanto ao Facebook ou outra localização. Aliás, o próprio Facebook alerta todos os utilizadores ([18]) para a necessidade de cumprimento da lei em matéria de direitos de autor e para a obrigatoriedade de ser pedida autorização para uso das imagens para outros fins que não sejam a mera partilha dentro da própria rede social.

A disponibilização das imagens em modo “aberto” significa apenas que qualquer um as pode ver e mais não faz do que afastar (eventualmente e a aferir em concreto) a violação do direito de imagem dos visados, porquanto os mesmos se expuseram voluntariamente.

Finalmente, nada foi referido no despacho de arquivamento quanto à punição pela negligência evidenciada pelos media – a qual é castigável em caso de violação do direito de autor. Houve, pelo menos, negligência na pesquisa feita, pois poderia ter-se obtido autorização dos noivos ou do autor, através de contacto com os retratados.

Nos casos concretos houve uma apropriação indevida com intenção de uso comercial – sabendo os transgressores da enorme probabilidade de o seu crime passar sem punição. É com esta abordagem que muitos editores menos escrupulosos ainda vão contando – veja-se a quantidade de menções “D.R.” usadas em cada publicação. Por outro lado, não são raros os casos de fotógrafos que ficam “honrados” por uma foto sua ter sido utilizada numa publicação, mesmo nas condições descritas. Adicionalmente, o trabalho de apresentar uma queixa, os custos da justiça e o valor de uma eventual indemnização desincentivam quer o recurso à queixa-crime quer à ação cível.

A proteção do trabalho fotográfico e a elevação dos padrões de reconhecimento começam em cada fotógrafo, pelo que devem ser tomados todos os cuidados logo a partir da primeira edição de imagem.

Assim, sugere-se que os fotógrafos, profissionais ou amadores, que ainda não façam optem pelo seguinte:

  • Celebração de contrato com os clientes salvaguardando a sua posição – podendo adotar um modelo formal ou, por exemplo, guardar um registo de comunicações via e-mail em que resulte claro quais as condições contratuais acordadas (nomeadamente quanto aos direitos de autor);
  • Sobreposição do seu nome e/ou outros dados ([19]) em todos os ficheiros produzidos, mesmo provas.

Estes cuidados não colocarão imediatamente o trabalho produzido ao abrigo do Direito de Autor, mas previnem utilizações abusivas.

Ainda não protege o seu trabalho fotográfico? Pense outra vez.

 

 

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[1] Todas as considerações aqui feitas devem ser entendidas como genéricas e um entendimento possível face à lei. Cada caso é um caso e são os factos concretos que fazem a diferença. Em caso de dúvida, deverá ser obtido aconselhamento legal qualificado.
[2] Todas as referências a artigos da lei sem outra menção consideram-se feitas para o Código de Direitos de Autor e Direitos Conexos, aprovado pelo Decreto–Lei n.º 63/85, de 14 de março, e respetivas alterações.
[3] Jurista e formador da Academia Olhares.
[4] A questão será vista apenas na ótica do fotógrafo. Não serão vistas as questões relacionadas com a possível violação do direito à imagem dos noivos.
[5] Ficheiros jpeg 900x600 px.
[6] Custas judiciais e honorários de advogado, entre outras.
[7] Recorde-se, 3 fotos de baixa resolução.
[8] A violação do Direito de Autor é crime público, competindo ao Ministério Público a condução de processo crime com vista à penalização dos infratores.
[9] Art. 31.º do Código, “O direito de autor caduca, na falta de disposição especial, 70 anos após a morte do criador intelectual, mesmo que a obra só tenha sido publicada ou divulgada postumamente”.
[10] Diretiva 93/98/CEE, de 29 de Outubro de 1993 (harmonização do prazo de proteção do direito de autor e de determinados direitos conexos).
[11] Criação intelectual significa que o espírito humano tem que encontrar expressão na obra, sejam pensamentos ou sentimentos, que devam ser partilhados através da mesma. Excluem-se de proteção, por exemplo, as atividades puramente mecânicas, ou as brincadeiras irrefletidas. O Direito Comunitário exige que não se imponha um elevado grau de originalidade - e inclui na proteção as “Kleine Münze”:
- “Petite monnaie / calderilla / Kleine Münze” - a obra, para ser original, deve conter os traços da personalidade do autor, por pequenos que sejam.
- A exigência da marca da personalidade do autor torna-se minimalista.
- Obras de linguagem técnica ou de natureza utilitária em que a marca da personalidade do autor não é evidente.
[12] Pela sua relevância, poderá ver-se o trabalho de Maria Victória Rocha – Contributos para delimitação da “originalidade” como requisito de proteção da obra pelo Direito de Autor. [Em linha, entre outros]. URL: http://www.apdi.pt/pdf/Contributos.pdf , onde refere, por ex., “Quanto aos programas de computador, bases de dados, e fotografias, é o Direito Comunitário a exigir que não se imponha um elevado grau de originalidade, e portanto a incluir na proteção as Kleine Münze”.
[13] TAVARES, António Luís Marques – A fotografia artística e o seu lugar na arte contemporânea. Sapiens: História, Património e Arqueologia. [Em linha]. N.º 1 (Julho 2009), pp. 118-129. URL: http://www.revistasapiens.org/Biblioteca/numero1/A_fotografia_artistica.pdf.
[14] Entendido como tudo aquilo que não seja passível de interpretação, compreensão ou consciência e foi apenas fotografado, encerrando-se em si mesmo. Veja-se, por exemplo, CARDOSO, Fátima Lopes, A fotografia documental na imprensa nacional: o real e o verosímil, Trabalho Final de Curso do Doutoramento em Ciências da Comunicação, Setembro de 2010, [Em linha]. http://www.fcsh.unl.pt/dcc/medialab/beta/wp-content/uploads/2012/12/Trabalho-final-de-curso-doutoramento-flc.pdf
[15] O noivo, embora nem este nem o fotógrafo tenham sido ouvidos durante o processo.
[16] Enquadramento estético: distinguiu entre mero registo e pequena obra de arte – caracterização que tem de ser feito para qualificar um trabalho fotográfico como artístico e, subsequentemente, protegido ou não pelo Direito de Autor; explicou como e porquê entende que as fotos em causa são pequenas obras de arte; Enquadramento legal: explicou como o direito comunitário e nacional protegem as fotos consideradas pequenas obras de arte.
[17] A este propósito veja-se o que diz ASCENSÃO, José de Oliveira, Propriedade Intelectual e Internet, [Em linha]. http://www.fd.ulisboa.pt/wp-content/uploads/2014/12/Ascensao-Jose-PROPRIEDADE-INTELECTUAL-E-INTERNET.pdf
[18] Especialmente os prevaricadores, porque as revistas e o canal em causa têm lá o seu “mural” e conhecem os termos de uso, mas igualmente todo e qualquer visitante.
[19] A adoção de um QR Code com todos os dados do fotógrafo é um exemplo simultaneamente de marca de água identificativa e dissuasor de uso abusivo, pelo trabalho de edição a que obriga.