Fotografia e Lei – Direitos de Autor

“Está na internet é grátis” (¹)

por Mário Serra Pereira, stuff  Jurista e formador da Academia Olhares.

Não, não é grátis. Porém, muitas vezes os autores facilitam a utilização abusiva das suas fotografias e “oferecem-nas” para utilização a terceiros ao publicarem sem as devidas precauções.

Como questão prévia é importante estabelecer a distinção entre trabalhos protegidos por direitos de autor e aqueles que não o são. Com efeito, see não basta o clique na câmara para que uma fotografia fique imediatamente protegida pelo Direito de Autor.

Em primeiro lugar, o trabalho deverá ser exteriorizado (Art. 1.º, n.º 1.). Dito de outra forma, o trabalho tem de poder ser apreendido pelos sentidos – no caso da fotografia o negativo deverá estar revelado ou o ficheiro original (raw ou outro formato) visível no computador.

Apenas nessa altura será possível fazer uma apreciação crítica no sentido de saber se o que foi concebido pelo fotógrafo poderá ser qualificado como uma criação intelectual (Art. 1.º, n.º 1.), algo que traduza o espírito criador do seu autor – e assim fixar a segunda condição para que se estabeleça a proteção.

Ficam deste modo excluídas de proteção, por exemplo, as atividades puramente mecânicas ou as brincadeiras irrefletidas. Igualmente não gozam de proteção do Direito de Autor as fotografias em que a realidade prevalece sobre a criação, como no caso da fotografia de satélite ou de trabalhos realizados de modo automatizado e com a única finalidade de criar registos em imagem.

Tal não significa que os trabalhos não exteriorizados ou que não possam ser qualificados como criações intelectuais não tenham qualquer proteção – não estão protegidos pelo Direito de Autor, mas gozam de outras proteções definidas por lei.

Quando finalmente se conclui que um trabalho exteriorizado é fruto da criação intelectual do seu autor poderemos afirmar que estamos perante algo que merece a proteção do Direito de Autor. Não é necessário que se esteja perante uma obra de arte inquestionavelmente genial ou uma criação absolutamente de cortar o fôlego. Tanto o Direito Comunitário como o nacional não exigem que se imponha um elevado grau de originalidade, incluindo na proteção as “petite monnaie / calderilla / kleine münze” – a obra, para ser original, deve conter os traços da personalidade do autor, por pequenos que sejam. Dito de outra forma, a exigência da marca da personalidade do autor é minimalista, abrangendo mesmo obras de linguagem técnica ou de natureza utilitária em que a marca da personalidade do autor não é absolutamente evidente mas em que se encontra presente.

 

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Importa salientar que o conceito de criação intelectual é fluído, estamos no campo da arte e por vezes as fronteiras são ténues. Não raras vezes nos perguntamos “Mas como é que isto é Arte?”… Por outro lado, existe ainda o direito ao mau gosto… Neste circunstancialismo existe quem sustente que a proteção do Direito de Autor apenas abrange criações intelectuais absolutamente evidentes, qualificando, por exemplo, a fotografia de casamento como “mero registo” e, por esse motivo, sem proteção do Direito de Autor. No entanto, muitos autores nacionais e europeus entendem que essa não é a melhor interpretação da lei.

Após este reconhecimento, outro passo importante tem de ser dado pelo autor: a colocação de uma marca de água. Os exemplares de obra fotográfica devem mencionar o nome do fotógrafo (E o nome do autor da obra fotografada, em fotografia de obras de artes plásticas. Cfr. art. 167.º.). Só pode ser reprimida como abusiva a reprodução irregular das fotografias em que figurem as indicações referidas. Na falta destas indicações o autor não pode exigir as retribuições previstas no Código, salvo se provar má-fé de quem fez a reprodução.

Compreende-se que muitos autores não gostem de sacrificar o seu trabalho com uma marca de água, considerando “um crime” a adulteração da imagem com tal opção. Naturalmente que é uma opção de cada um, mas devem ficar cientes de que a proceder desse modo estão a facilitar o abuso do seu trabalho e a limitar as suas possibilidades de reação.

Aqui chegados podemos dizer que uma obra protegida pelo Direito de Autor deve ser:

  • Exteriorizada;
  • Produto da criação intelectual do fotógrafo;
  • Identificada.

Um trabalho fotográfico nestas condições passa a ser protegido pelo Direito de Autor e quem o utilizar sem autorização do fotógrafo pode sujeitar-se a uma pena de prisão até 3 anos e vmulta de 150 a 250 dias, de acordo com a gravidade da infração (Art. 197.º.). Este crime não carece de queixa por parte do lesado (Nem da realização de qualquer despesa com honorários de um advogado ou com custas judiciais, bastando a mera comunicação ao Ministério Público. Este é um argumento de peso perante os abusadores do trabalho criativo.), estando a cargo do Ministério Público a realização das diligências necessárias para o avanço do processo criminal.

Assim, reunidas as condições antes descritas, o autor sabe que o seu trabalho se encontra protegido e que quem o utilizar sem o seu consentimento se sujeitará a uma pesada punição criminal.

É certo que por desconhecimento (“Olha que bela foto pesquisei no Google, deixa-me publicar no Olhares!”) ou por um sentimento de impunidade (“Ninguém se vai dar ao trabalho de apresentar queixa contra a revista” ou “Até devia agradecer pela promoção do trabalho!”), muitas obras fotográficas são usadas indevidamente por terceiros, em portefólios online ou por grupos editoriais em publicações da mais variada espécie. No entanto, a negociação entre as partes tem ajudado à boa resolução extrajudicial de muitas situações. Nos casos em que tal não sucede, a atuação diligente de um Ministério Público cada vez mais desperto para a proteção da cultura tem levado à barra dos tribunais os prevaricadores – evidenciando que, afinal, o que está na internet não é grátis.

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¹ Todas as referências a artigos da lei sem outra menção consideram-se feitas para o Código de Direitos de Autor e Direitos Conexos, aprovado pelo Decreto–Lei n.º 63/85, de 14 de março, e respetivas alterações.