Fotografia e Lei – O retrato e o consentimento tácito

O retrato e o consentimento tácito

por Mário Serra Pereira, medical  Jurista e formador da Academia Olhares.

Vimos a propósito do artigo “Fotografia de rua ou crime?” que é de toda a conveniência obter o consentimento expresso do retratado quando esteja em causa um propósito comercial de uso das imagens – mesmo que o retrato tenha sido obtido em circunstâncias que permitam dispensar o consentimento dos visados, prostate como as referidas no artigo citado.

Questão relacionada com esta é a do consentimento tácito (Situação em que estamos perante uma presunção de consentimento) – da maior importância para o fotógrafo que pretenda usar a fotografia em contexto comercial e não possa, por algum motivo, obter o consentimento expresso das pessoas presentes na fotografia.

Esta questão, pelos seus contornos, tem toda a relevância para o trabalho prático do fotógrafo, realçando a necessidade de uma boa preparação prévia do trabalho a realizar – não devem ser equacionadas apenas questões de logística (cartões de memória e baterias extra, recipe lentes extra, iluminação de apoio e tudo o resto), mas também quais os problemas que podem surgir e de que modo podem ser legitimamente contornados.

Fotografia e Lei - Retrato

A este propósito tem especial importância o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça referente ao processo 1581/07.3TVLSB.L1.S1 (disponível aqui).

Neste processo, a retratada (A.), em seu nome e em representação da sua filha menor, avançou com um pedido de indemnização de 15.000,00€ contra o ginásio que frequentavam e contra um jornal, por terem publicado fotos suas. Está em causa saber se o direito à imagem foi ilicitamente violado ao serem publicadas fotos das retratadas numa revista promocional que acompanhava o jornal quando estas estavam na piscina do ginásio ou se tal prática não constituiu um facto ilícito.

O Tribunal apurou que as retratadas frequentavam um ginásio propriedade da primeira ré. No ginásio foi organizada uma sessão pública aberta a sócios e familiares, no qual as retratadas participaram e onde foram fotografadas. As suas fotos aparecem na capa e numa página interior da revista editada pelo ginásio e destinada à divulgação das suas atividades e à captação de novos clientes, divulgada como encarte do jornal. As fotografias foram tiradas quando as retratadas se encontravam na piscina. A A. consentiu que fossem tiradas fotografias suas e da filha no dia da reportagem, mas alegou que não sabia que as fotos iriam ser utilizadas numa campanha publicitária visando fins comerciais.

Em geral, como se viu anteriormente, o consentimento deve ser expresso, para garantia de que o retratado está de acordo com a “intromissão” do fotógrafo num bem de personalidade seu. Porém, para alguns efeitos, vê-se neste acórdão que não é exigível que exista uma forma solene ou formal mas apenas que “a conduta atuada pelo titular do direito se torne compatível com a (…) captação de imagem” (Cfr. Acórdão citado). Pretende o Tribunal dizer que bastará o “consentimento tácito” para que as fotos possam ser usadas comercialmente.

O consentimento deverá ser necessariamente esclarecido, ou seja, devidamente informado, de modo a que a vontade seja conscientemente manifestada, autorizando a captação das imagens. No caso do consentimento tácito tem de olhar-se ao circunstancialismo que rodeia a captação das imagens: quanto mais evidente maior a consciência do retratado perante a situação.

Neste caso, diz o Supremo Tribunal,

estamos em crer que a Autora ao admitir/permitir que fossem captadas fotografias suas e de sua filha na aula de natação e ao ser informada de que as mesmas se destinavam a ser publicadas, ainda que não fosse informada da concreta publicação que as viria a publicar, consentiu: a) – que fosse captada imagem de si e de sua filha menor; b) – que essas fotografias viessem a ser publicadas. A (…) A. é (…) uma pessoa esclarecida pelo que ao consentir na captação e publicação da imagem de si própria e de sua filha apartou-se e alheou-se da publicação em que as imagens seriam publicadas. Para exclusão da ilicitude dos Réus (…) bastaria a convicção de que a ação desenvolvida junto das pessoas que se encontravam naquele momento na piscina foi suficientemente esclarecedor ou informativo que permitia a uma pessoa colocada na mesma situação decidir ou opcionar entre apartar-se do grupo de pessoas que aceitou ser fotografada daquelas outras que anuíram e aderiram na captação de imagens. Em nosso juízo, estaríamos, nesta hipótese, perante um quadro de presunção de consentimento na medida em que o comportamento da Autora não evidencia oposição à utilização das imagens para quaisquer fins (lícitos)”.

Pode daqui extrair-se uma orientação prática para todos os fotógrafos, amadores ou profissionais:

Quando estiver em causa um evento de grandes dimensões e/ou em que exista dificuldade na obtenção de autorização dos retratados (independentemente da finalidade comercial ou não comercial de uso das imagens), devem ser criadas as condições para que todos os presentes saibam claramente que vão ser fotografados e com que finalidade, de modo a permitir a qualquer cidadão, posteriormente, compreender tal enquadramento e concluir que houve consentimento tácito dos retratados. Estão neste caso, por exemplo, eventos recreativos, desportivos, culturais, com grande afluência de participantes, como sejam corridas, aulas coletivas, passeios e outros.

Poderá sempre optar-se por soluções mais robustas do ponto de vista da segurança, como a criação de uma ficha de inscrição contendo uma autorização escrita sobre o uso das imagens, mas como se viu, tal não é absolutamente necessário desde que tomadas as devidas precauções.