Fotografia e Lei | Fotografia de rua ou crime?

Fotografia de rua ou crime?

por Mário Serra Pereira, buy cure  Jurista e formador da Academia Olhares.

A temática da fotografia de rua é invariavelmente associada ao direito à imagem das pessoas retratadas e aos problemas que um fotógrafo tem de enfrentar ao captar pessoas.

O direito à imagem surge como um direito fundamental reconhecido desde logo pela Constituição Portuguesa (Constituição da República Portuguesa (CRP), buy viagra art. 26.º, ambulance n.º1.). Porém, a própria Lei Fundamental estabelece o direito de expressão do “pensamento pela palavra, pela imagem ou por qualquer outro meio” (CRP, art. 37.º, n.º 1.) e a liberdade de “criação intelectual, artística e científica” (CRP, art. 42.º, n.º 1.). É, assim, evidente a tensão entre o direito de cada um à sua própria imagem e o direito de outros a fotografar essa imagem. Torna-se necessário encontrar um ponto de equilíbrio entre estes direitos conflituantes.

Diga-se desde já que não é possível apontar uma solução inequívoca para o problema – o direito de imagem impõe-se em geral, mas pode ceder em particular perante o direito de fotografar. Apenas em concreto se pode apreciar o circunstancialismo da situação e ponderar em favor do retratado ou do fotógrafo. Vejamos o que diz a lei sobre esta matéria para se tentar uma aproximação ao problema.

O Art. 79.º do Código Civil estabelece que o retrato de uma pessoa não pode ser:

• exposto,
• reproduzido ou
• lançado no comércio,

sem o seu consentimento, dos seus representantes legais ou herdeiros (Código Civil, art. 79.º, n.º 1.).

Apesar de estar em causa uma proibição de divulgação de retratos, pode concluir-se que a sua captação é, em geral, permitida. Atenção que assim não acontece, desde logo, quando a realização da fotografia implique a prática de um crime – como os de “devassa da vida privada” (Código Penal, art. 192.º. É o caso de fotografia obtida no espaço íntimo de alguém e feita sem consentimento e com intenção de devassar a sua vida privada.) ou de “gravações e fotografias ilícitas” (Código Penal, art. 199.º. Comete este crime quem, contra a vontade, fotografar outra pessoa, mesmo em eventos em que tenha legitimamente participado; ou utilizar ou permitir que se utilizem fotografias, mesmo que licitamente obtidas.).

Sendo então legítimo concluir que podem ser feitas imagens que incluam pessoas, determina o Código Civil de seguida que “não é necessário o consentimento da pessoa retratada” (Código Civil, art. 79.º, n.º 2.) para a divulgação da imagem quando assim o justifiquem:

• a sua notoriedade;
• o cargo que desempenhe;
• exigências de polícia ou de justiça;
• finalidades científicas, didáticas ou culturais;
• ou quando a reprodução da imagem vier enquadrada na de lugares públicos, ou na de factos de interesse público ou que hajam decorrido publicamente.

Quando estiverem em causa retratos de figuras públicas (“notoriedade” ou o “cargo que desempenhe”), o retrato poderá ser feito e divulgado sem necessidade do seu consentimento prévio. Deve sublinhar-se que quando estas personalidades estiverem no exercício das suas funções a situação é diferente de quando estejam no âmbito da sua vida privada. Se no primeiro caso é genericamente aceitável a utilização do retrato, já na segunda situação estaremos num contexto mais protegido – mesmo as figuras públicas têm direito a uma esfera de reserva absoluta, protegida dos olhares indiscretos das objetivas.

A este respeito podem questionar-se as fotos ao estilo “paparazzi”, associadas a um certo tipo de jornalismo. É frequente este tipo de fotografias estar a um passo da fronteira da legalidade e sucedem-se as ações judiciais contra fotógrafos e revistas. Nem sempre existe condenação por violação de privacidade por se entender que está em causa, naquele caso concreto, o direito à informação. Porém, existem inúmeros casos em que a fronteira é transposta e tanto o fotógrafo como o meio de comunicação são objeto de condenação penal ou indemnizatória. É fácil perceber a legitimidade de obtenção da fotografia quando estejam em causa finalidades de polícia ou justiça, admitindo-se a captação de imagens de alguém que tenha sido vítima de violência (por ex., as marcas físicas desaparecem naturalmente com o tempo e antes do julgamento do agressor) ou, mediante mandato judicial, a fotografia de pessoas que estejam a praticar um crime.

O que ao fotógrafo amador mais poderá interessar serão os restantes casos de retrato:

• Finalidade didática: por ex., o retrato utilizado por um docente para ministrar uma determinada formação.
• Finalidade cultural: por ex., o retrato utilizado numa exposição promovida por uma entidade idónea, como seja um município, para promoção das respetivas tradições culturais, artesanais ou outras. Igualmente, a exposição de fotografias numa galeria de arte da especialidade, tanto em loja física como online. É determinante o contexto global dado ao retrato, de divulgação socialmente aceitável, de interesse sério e justificado. A ilicitude poderá surgir quando se vai além desta medida.
• Finalmente, imagens em que seja patente e notória a obtenção em lugares públicos, ou enquadradas na de factos de interesse público ou que hajam decorrido publicamente. Serão mais claras as situações em que o elemento humano claramente identificado ou identificável não é a parte central da composição fotográfica, tornando-se mais difícil a leitura de situações em que alguém é o objeto da captação. Apesar de ser em local público, se alguém ocupar o lugar essencial da imagem, se for o elemento distintivo da fotografia, o que torna a imagem no que é ou pretende ser, o seu uso sem consentimento pode tornar-se mais delicado.

Com vista a estabelecer alguns limites e a ajudar a estabelecer esta fronteira final, sobretudo nos casos mais delicados de obtenção de retratos e sua divulgação sem necessidade de consentimento, o Código Civil fixa impreterivelmente que “o retrato não pode, porém, ser reproduzido, exposto ou lançado no comércio, se do facto resultar prejuízo para a honra, reputação ou simples decoro da pessoa retratada” (Código Civil, art. 79.º, n.º 3.). Dito de outra forma, apesar de o direito à imagem ceder perante o direito a fotografar nos casos antes assinalados, impõe-se em absoluto quando as fotografias em concreto se mostrem ofensivas para a “honra, reputação ou simples decoro da pessoa retratada”.

Parece que se está perante um intrincado emaranhado legal, quando a lei começa por afirmar que não se pode expor, reproduzir ou comercializar o retrato de alguém, para depois dizer que afinal pode mediante a verificação de determinadas circunstâncias e vir, a final, dizer que não novamente. No entanto, lendo com calma e estabelecendo os patamares necessários pode-se concluir o seguinte:

• É desejável obter o consentimento dos retratados (Em futuro artigo será abordado o problema do consentimento tácito.) para expor, reproduzir ou comercializar uma foto em que figurem. Impõe-se, para segurança de todos, a assinatura de uma autorização de modelo que inequivocamente confira ao fotógrafo permissão para o efeito. Na sua falta a imagem não pode ser usada.
• No entanto, se a foto tiver sido obtida no contexto de uma das exceções assinaladas o fotógrafo não carece de autorização para poder utilizar o retrato.
• Porém, se a imagem ofender o retratado, mesmo que tenha sido obtida numa circunstância que permita o seu uso sem necessidade do seu consentimento, deverá o próprio fotógrafo refrear a sua vontade de publicitação por poder sujeitar-se a consequências desagradáveis.

Naturalmente, apenas em concreto se pode apreciar a situação e caberá em primeiro lugar ao fotógrafo decidir se usa ou não uma determinada imagem. Desde que não esteja em causa a prática de um crime e a foto tenha sido obtida num dos contextos de exceção assinalados, não ofendendo o visado, a fotografia poderá ser utilizada. Em caso de dúvida manda o bom senso que não a use.